法治对国家治理现代化的硬规制、软约束与矫治功能探析/何 雷

　　三、国家治理现代化法治路径的建构

　　根据以上分析，国家治理现代化法治路径可以分两个层面，即国家治理体系现代化的法治路径与国家治理能力现代化的法治路径。国家治理体系现代化的法治路径包括两个方面：积极发挥硬法（正式制度）的外部规制作用和软法（非正式制度）的内部制约作用；国家治理能力现代化的法治路径注重执行制度体系的建构，充分发挥执行制度的矫正作用。因此，通过硬法（正式制度）、软法（非正式制度）、执行制度三位一体的法治体系构成了国家治理现代化的法治路径（见下图）。

　　（一）硬法（正式制度）的完善

　　硬法完善的首要前提是所制定之法是良法，因此，完善硬法必须确保硬法制定的信度和效度。硬法制定的信度主要强调所制定的法律必须体现社会公平、正义的价值理念，硬法制定的效度要求所确立的法律能够有效处理好政府、社会、市场之间的关系。

　　硬法制定的主体是立法部门，由于信息不完全和有限理性，立法部门及其公务人员很难获取有关法律制定全面可靠的信息，因此，在硬法制定过程中，通过参与渠道的制度性确立，把传统参与方式和网络参与方式结合起来，引入多元主体的参与是确保其公平、正义价值实现的必要条件，从而有利于提高硬法制定的信度。政府、社会、市场是国家治理现代化建设的三大主体，硬法的制定更应从正确处理政府、社会、市场三者之间的关系出发，政府作为社会风险与市场失灵的规制者，做到对规制者自身的规制，以法不授权不可为为原则，在法律框架内谨慎行使行政自由裁量权。社会运行与市场运作同样需要遵循一定的秩序，法治作为一种有效的秩序，在一定程度上能够规避社会风险，减少市场交易成本。因此，法治政府、法治社会与法治市场一体化建设是硬法（正式制度）完善的必然要求。

　　（二）软法（非正式制度）的补充

　　软法领域的惯例与规范，是指公共部门或公共组织某种习惯性做法的逐渐沉积，虽然没有成文规定，但是其作为一种不成文的规范而存在。在一定程度上说，惯例与规范更是行政自由裁量权行使的内部动因。从辩证角度分析，惯例与规范作用的发挥具有双向作用，优良的惯例与规范是硬法作用发挥的有益补充，相反，滞后的惯例与规范反而会增加硬法推行的行政成本。因此，软法（非正式制度）的补充，客观上需要采取相应措施规避滞后惯例与规范的形成，充分培养和发挥优良惯例与规范的功能。在哈贝马斯看来，道德规范源于生活在一起的言语和行动主体的意志，调节着主体行为之间的关系，意味着各个主体对相关行为的相互期待、相互理解和相互认可，以及对发生的客观事态意见的一致。道德规范作为软法的一种典型形态，一定程度上构成了软法的基础。道德规范的建构主要取决于两个方面，一方面表现为植根于中华民族优良道德传统的弘扬和教育，另一方面是培养和促进与中国特色社会市场经济体制相适应的现代道德体系的形成。

　　（三）执行制度的确立

　　硬法与软法共同构成了国家治理体系现代化的有机整体，执行制度作为硬法与软法的保障机制而存在，是国家治理能力现代化的典型体现。执行制度主要包括两个方面，即司法公正与监督制度的确立。

　　综上所述，硬法即正