党政机关法律顾问功能发挥的实践检视与优化路径／俞四海

来源：领导科学网,领导科学杂志社唯一网站作者：俞四海日期：2020-12-04 16:07:20

　　【摘要】实践中，我国党政机关法律顾问制度存在人员构成有待明晰、职责有待进一步厘清与夯实、外聘法律顾问适配性有待提升、法律顾问独立地位缺乏保障等问题，对法律顾问发挥法治把关功能造成了阻碍。优化法律顾问法治相关职能，应明晰人员构成、厘清法律顾问职责、提高外聘法律顾问的适配性和工作成效、改革选聘及管理体制、完善法治保障体系。

　　【关键词】党政机关；法律顾问；治理现代化

　　【作者简介】俞四海（1977— ），男，华东政法大学法律学院博士研究生，研究方向为宪法学与行政法学。

　　【中图分类号】C936；D926.5 【文献标识码】A 【文章编号】1003-2606（2020）20-0106-04

　　推行党政机关法律顾问制度，是党的十八届三中、四中全会以及中共中央、国务院《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》提出的明确要求，也是加快建成法治国家、法治政府、法治社会的重要举措。2016年6月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》（以下简称《意见》），明确要求中央和国家机关各部委、县级以上地方各级党政机关普遍设立法律顾问和公职律师，乡镇党委和政府可以根据需要设立法律顾问和公职律师。《意见》还明确提出，到2020年须全面形成与经济社会发展实践需求相适应的，具有中国特色的法律顾问、公职律师制度体系。从实践来看，基本实现了从国务院各部门直至乡镇、居（村）的法律顾问全覆盖。［1］但目前，仍有不少党政机关对法律顾问的作用依然停留在法律咨询的认知上，对法律顾问是法治事务把关者这一新角色的认识还比较模糊，“顾而不问”的现象依然存在。当前，亟须改革相关管理体制机制，加大立法保障力度，让法律顾问切实发挥出法治把关人作用，从而真正形成具有中国特色的法律顾问、公职律师制度，为推进全面依法治国做出更大贡献。

　　一、党政机关法律顾问制度的功能考量

　　（一）法律顾问工作的法律定位

　　胡建淼教授认为，行政主体指依法拥有并以自己名义行使行政职权，能够独立承受行政行为效果与诉讼后果的组织；行政行为是指行政主体以作为或不作为形式，能直接或间接产生法律效果并受行政法规制约的法律行为。［2］对照上述理论，政府法律顾问无论是作为个体还是以法律机构整体的名义从事法律顾问工作，显然都不属于行政主体，从事的行为也不属于独立的行政行为。党委机关法律顾问也同此道理。

　　1.法律顾问工作是一种附属行为。《意见》为党政机关法律顾问规定了六方面工作职能，无论是参与各层次法律和党内法规以及规范性文件的起草、论证，还是为重大决策等提供法律意见，都是在党政机关主导的行为中从事辅助性工作，并不是独立行使党政机关职权的行为。因此，法律顾问工作的定位是辅助党政机关开展工作，属于一种附属性行为。

　　2.专职法律顾问与党政机关是公职关系。党政机关专职法律顾问是《公务员法》所涵盖的公务员，是纳入行政编制并由财政支付工资待遇的工作人员。专职法律顾问与党政机关之间的关系是公职关系，是因担任公职、执行公务而与作为公权力主体的机关或组织发生的法律关系。

　　3.兼职法律顾问与党政机关是委托、代理关系。一般来

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